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來源：[中國日報中文網] 日期：2016-02-03
對反向洗錢行為的打擊,是伴隨著反恐融資舉措的產生而出現的。為了阻斷恐怖主義組織賴以存續的經濟支柱,世界各國紛紛將資助恐怖主義行為納入到了刑法的調控范圍。然而,為恐怖主義融資“保駕護航”的反向洗錢,卻因其不同于資助恐怖主義行為(反向洗錢僅僅是轉移資金,而非資助),亦有別于洗錢行為的特征(反向洗錢有可能涉及合法來源的資金),而引發了我國刑事規制的尷尬。對此尷尬的應對,既要立足于我國洗錢罪的規制不能,也要認識到國際反洗錢之于反向洗錢的功能與價值,更要把握住資助恐怖活動行為與反向洗錢的必然聯系。
洗錢罪不能對反向洗錢加以規制
不同于洗錢對資金來源與性質的隱瞞,反向洗錢所掩飾的則是資金的用途與去向。此即是反向洗錢之“反向”的意義所在。因此,從洗錢與反向洗錢的差異而言,兩者最本質的區別即是掩飾、隱瞞資金之“污點”的不同。前者的污點在于資金的來源,而后者的污點則在于資金的去向。相比之下,二者的共性則體現在,無論行為人企圖掩飾、隱瞞的資金從何而來、又去向哪里,其使用的具體方法都是利用金融機構、或其他能夠實現資產流轉的行業領域,例如房產中介、貴重金屬交易商等混淆視聽,而其行為的直接目的也都是逃避司法機關對相應資金的追蹤及追繳。此即是反向洗錢之“洗錢”的涵義所指。
如此一來,反向洗錢與洗錢兩個概念則如同兩個具有一定重合面積的圓周。當反向洗錢過程中用于資助恐怖主義的資金來源犯罪所得時,那么無論該資金流向何方,反向洗錢都與廣義的洗錢犯罪(狹義的洗錢罪僅指刑法第191條清洗特定七類上游犯罪所得的行為,廣義的洗錢罪包括了刑法第312條、第349條、以及第191條)發生了重合。然而,當用于資助的贓款來源于公益募捐、慈善機構、或是公司經營所得等情形時,那么無論在何種情形下,掩飾、隱瞞合法收入的流轉方向,都無法被納入到洗錢行為“明知是犯罪所得而掩飾、隱瞞資金的來源與性質”的含義范圍內。此即是洗錢罪對反向洗錢行為的規制不能。
誠然,有不少學者不斷積極倡導修正洗錢罪以滿足反向洗錢的適用。但是,將反向洗錢納入洗錢罪刑事規制范圍所引發的一個直接后果即是,洗錢所特有的將錢由“黑”洗“白”的行為特征必然不復存在。而這也意味著長期被普遍認可的“禁止行為人從犯罪中獲利”之洗錢罪立法依據也將不復成立。
國際反洗錢機制中反向洗錢的功能與價值
美國911過后,國際反洗錢組織“金融行動特別工作組以下(簡稱FATF)”將反恐融資納入國際反洗錢體系,并敦促各國將資助恐怖活動犯罪并入洗錢罪上游犯罪的舉動,無疑是引發大多數學者僅從洗錢罪出發考慮對反向洗錢進行刑事規制的一大原因。
然而,國際反洗錢體系乃是一個包括反洗錢立法、反洗錢預防監管以及反洗錢國際合作在內的綜合性的跨國追贓機制。其中,反洗錢立法,致力于在各國國內法中落實公約所規定的洗錢入罪化及相應的沒收規定；反洗錢預防監管,則意欲在金融業及指定的非金融行業(以下簡稱DNFBPs)中推行包括“客戶盡職調查”、“交易記錄保存”、以及“可疑交易報告”在內的一系列前置性的資金流轉監管措施；反洗錢國際合作則力圖在執法領域為洗錢案件的調查、起訴、引渡以及法律互助提供有力的多邊合作基礎。上述舉措彼此關聯,互相配合地共同作用于對犯罪所得的跨境追繳。因此,相比于單純的實現對反向洗錢行為的刑事規制,FATF將反恐融資納入國際反洗錢體系之目的更在于借助當前既已建立的國際反洗錢體系實現對涉恐資金的追查與追繳。換言之,國際反洗錢體系之于反向洗錢的價值與意義,在于將反向洗錢納入整個國際反洗錢機制的運作范圍,針對反向洗錢與洗錢所共有的掩飾、隱瞞資金流轉之特征,利用當下在金融機構普遍建立的資金流轉監管舉措、以及國際合作交流平臺,以幫助實現對涉恐資金的發現、追蹤、乃至繳獲?！ ∈聦嵣?/span>,即便FATF要求各國將資助恐怖活動犯罪納入到洗錢罪的上游犯罪范圍中,洗錢罪所具有的將錢從“黑”洗“白”的行為特征,也使得該罪名對反向洗錢的懲處僅僅限制于對資助恐怖活動犯罪所得的贓款清洗行為,而這顯然與反向洗錢的打擊初衷相違背。因此,從某種意義而言,FATF將資助恐怖活動犯罪納入洗錢罪上游犯罪之目的,更在于為反洗錢預防監管、以及反洗錢國際合作適用范圍的拓廣,提供基本的法律依據。
幫助恐怖活動罪對反向洗錢的刑事規制可能性
如果將反向洗錢行為比作連接資助者與恐怖主義組織間的橋梁或通道,那么對資助恐怖主義犯罪的打擊,則無疑是從源頭上消滅反向洗錢發揮功用的可能與空間。事實上,將資助恐怖主義行為入罪化,以及實現對反向洗錢行為的監測與阻斷,即是美國911之后,聯合國安理會發布1373號決議(2001年)以及FATF頒布反恐融資特別建議之宗旨所在。
與之相呼應,我國于2001年增設刑法第121條之一資助恐怖活動罪后,又于2015年將其修正并更名為幫助恐怖活動罪。從而將該罪名的打擊范圍確立為:資助恐怖活動組織、實施恐怖活動的個人；資助恐怖活動培訓；以及為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員三大方面。對于罪名中規定的資助行為,就其對反向洗錢行為的規制可能性而言,若將“資助”僅僅理解為資助者對錢款的提供,顯然,反向洗錢無法被納入資助行為的適用范圍。然而,若將罪名中的“資助”理解為一個從提供資金到送達資金的錢款供給過程,那么反向洗錢則因其對涉恐資金轉移過程的巨大“貢獻”而必然地成為實現“資助”的核心要件。
事實上,除卻恐怖組織利用犯罪活動所得自給自足(此情形可以適用洗錢罪),以及特定情形下資助者與恐怖組織或施恐個人間的直線供給(例如資助者直接將自己的合法收入取現后交給實施恐怖活動的組織或個人,此情形直接成立幫助恐怖活動罪),涉恐資金在大多數時候都需要經由一定方式或跨地域、或跨領域、或跨形態地從資助方流入被資助方。換言之,反向洗錢在一定程度上實為資助恐怖活動不可或缺的一部分。而在法律尚未將反向洗錢從資助行為中分離出來以進行獨立打擊以前,幫助恐怖活動罪則應當視為懲治反向洗錢行為的法律依據。
因此,對反向洗錢刑事規制的認知,不可因反向洗錢與洗錢在掩飾、隱瞞資金流轉方面的共性而想當然地將其視為洗錢罪的懲治對象。洗錢罪掩飾、隱瞞犯罪所得來源與性質的行為特性意味著其根本無法滿足司法機關對反向洗錢的打擊初衷。相比之下,反向洗錢在一定程度上從屬并服務于資助恐怖行為的特性,卻為幫助恐怖活動罪適用于反向洗錢提供了一定的操作可能。事實上,對反向洗錢行為刑事規制的認知應當包含兩方面:一是利用現有反洗錢體系對特定資金(犯罪所得)追蹤、追繳之機能,發現潛在的或正在進行的資助恐怖行為；二是利用幫助恐怖活動罪對已發現和確立的反向洗錢行為進行懲處。